פסק-דין בתיק ת"א 9470-07

1.         המנוח, ג'האד אל שאער, בן 19, מצא את מותו מידי כוחות צה"ל ביום 26.7.07, ליד הכפר תקוע. התובעים, עזבונו ויורשיו, טוענים כי נורה בכוונה תחילה על ידי חיילי צה"ל, על לא עוול בכפו, לאחר שהוכה ונחבל על ידם ללא סיבה. הנתבעים, מדינת ישראל ומשרד הביטחון, טוענים כי המנוח נהרג בעת שניסה לדקור חייל צה"ל בסכין שאחז בידו. לטענתם, מותו נגרם בפעולה מלחמתית כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק אחריות המדינה), ולכן אין המדינה אחראית בגינה. לחלופין נטען, כי לא היתה כל רשלנות בהתנהגותם של חיילי צה"ל.

2.         בין הצדדים לא היתה מחלוקת כי הנתבעים גרמו למותו של המנוח (ראו עמ' 86, שורות 13-8), והדיון לפניי הוקדש כל כולו לבחינת השאלה מה היו נסיבות האירוע והאם הנתבעים אחראים לפצות את התובעים בגינו.

3.         ביום 26.7.07 יצא ג'אהד אלשער (להלן: המנוח) מביתו, בישוב הערבי תקוע, בסביבות השעה 09:00 בבוקר. לטענת הוריו, כוונתו היתה לנסוע לבית לחם במונית על מנת להירשם לאוניברסיטה. המנוח הגיע לסככה המשמשת תחנה לאיסוף נוסעים הממוקמת בכביש והמתין, ככל הנראה עם נוסעים אחרים, למונית לכיוון בית לחם. באותה עת עמד בסמוך לתחנה, מעט מאחוריה ומשמאלה כשפניך אל התחנה, בניצב לכביש (כשחזיתו מופנית לכביש), במקום המכונה בפי החיילים "הברך העליונה", ג'יפ מסוג האמר של צה"ל. מדובר בג'יפ של פלוגת שריון המשרתת באזור, שהיה בסיור. בג'יפ ישבו הנהג ו', לצדו הקצין א"ק, ומאחור הלוחמים א"ה ונ'.

נהג המונית שהגיעה למקום, מוחמד חסין אל עמור (להלן: נהג המונית), ושניים מנוסעיה, מוסא אחמד סלימאן (להלן: מוסא) וסאלים חמדאן עבד סלימאן (להלן: סאלים), העידו בבית המשפט, כי החיילים קראו למנוח לבוא אליהם, וכשהגיע הכו אותו ללא כל סיבה בנשק שבידיהם ובידיהם ואף ירו בו. כל זאת, במשך שתיים-שלוש דקות. כדברי נהג המונית, " ליד התחנה עמדה ניידת צבא וחיילים, ולפני שהגענו לתחנה אלו שהיו בניידת קראו למנוח, הם צעקו עליו, קראו לו בקול רם, מיד המנוח פנה לניידת בצורה רגילה מאוד כמו כל אזרח רגיל שפונים אליו והוא ניגש אליהם, ואז הם התחילו לתת לו מכות, הם התחילו לתת לו מכות בקת של הנשק. הם נתנו לו מכות בצורה אכזרית, מכות קשות" (בעמ' 26, שורות 28-24). מוסא תיאר את מהלך האירוע כך: " ליד התחנה היתה ניידת של חיילים, בדרך כלל היא עומדת שם. כאשר התקרבנו למנוח הניידת קראה לו. איך שהוא הגיע לניידת, לג'יפ, הם מיד התחילו בו [לתת לו מכות]. הם התנפלו עליו ותקפו אותו בצורה אכזרית" (בעמ' 38, שורות 10-7). ומפיו של סאלים: " אחד החיילים קרא למנוח, וכשהגיע התקרב אליהם הם תקפו אותו בצורה כמו בעלי חיים, שאי אפשר לסבול דבר כזה, ואח"כ משכו את המנוח לצד הג'יפ, ואנו לא יכולנו לראות מה התרחש שם, עלינו ועשינו סיבוב, כדי לראות מה שמתרחש שם במאה אחוז. מה שאני ראיתי, שהחיילים תקפו אותו בקתות של הרובים והמכות היו באזור הראש ובכל חלקי הגוף, אבל התמקדו בראש" (בעמ' 47, שורות 29-24).

4.         תיאור האירוע שבו מצא המנוח את מותו בפי החיילים היה שונה בתכלית.

על פי האמור בעדויותיהם, לאחר שעצרו ב"ברך העליונה" הורה הקצין א"ק ללוחם נ' לצאת מן הג'יפ על מנת לטפל באנטנה הממוקמת מאחורי הג'יפ, בצד הנהג, עקב בעיה שהתעוררה במכשיר הקשר. נ' יצא מן הג'יפ ובעודו מטפל באנטנה, הבחין במנוח, שעמד בתחנה, מתקדם לעברו. ואלה דבריו: " הוא עמד. מה שאני כן בטוח זה שהוא הסתכל עליי וקלט שאני יצאתי. אני זוכר את הפנים שלו. אני לא ייחסתי לזה יותר מדי משמעות והסתובבתי טיפה ימינה והסתכלתי אם החיבור של האנטנה השתחרר או מה יכולה להיות הבעיה שם. אחרי מספר רגעים כשהוא מצד שמאלי שמתי עליו עין ואני קולט שאחרי שהוא ראה שהלכתי הוא יצא מהתחנה והתחיל ללכת לכיוון שלי... הוא עשה איגוף, בא לאגף אותי מאחורה" (בעמ' 68, שורה 30 - עמ' 69, שורה 5). נ', שהיה לכתחילה אדיש לנוכחותו של המנוח, נדרך והחל לעקוב אחרי תנועותיו. לפתע, התקדם המנוח לעברו של נ' במהירות, כשבידו סכין שנשלפה מאחור, והחל לתקוף אותו. בין המנוח לבין נ' התחולל מאבק. נ' ניסה להוציא את הסכין מידו של המנוח בבעיטות, אך ללא הצלחה. במהלך המאבק נ' גם ירה יריה אחת במנוח, אך לא פגע בו. נ' והמנוח נפלו לרצפה, ובשלב כלשהו נ' היה שרוע והמנוח עמד מעליו כשהסכין בידו (ראו עדותו של הקצין א"ק, בעמ' 78, שורות 16-15; עדותו של נ', בעמ' 74, שורות 3-2; עדותו של ו', בעמ' 84, שורות 5-4             ו-21-20). החיילים שבג'יפ הבחינו בהתגוששות במצלמת הרוורס המותקנת בג'יפ מלפנים, בין הנהג לנוסע שלצידו (בענייננו, ו' והקצין א"ק), ויצאו מייד מן הג'יפ לסייע לנ', שהיה שרוע על הרצפה. א"ה החזיק בידו, בנוסף לנשקו האישי, גם אלה. הקצין א"ק ירה באויר וא"ה היכה במנוח עם האלה במטרה להפיל את הסכין מידו. רק לאחר מספר מכות עם האלה שיחרר המנוח את הסכין מידו. הסכין נפלה לידו (בעמ' 79, שורה 27). לדברי נ', בשלב הזה: " הוא עדיין היה בטראנס, רצה עדיין להרוג, היה לידו אבנים וסלעים קטנים, הוא לא נרתע, צעקנו לו והוא לא שם עלינו" (בעמ' 72, שורות 29-27). תיאר זאת א"ה בעדותו: " הוא קם כמה פעמים וזה [שהסכין נפלה] קרה באחת הפעמים שהוא היה ברצפה ואז בעטתי עם הרגל בסכין, והסכין עפה והוא התחיל לזחול לכיוון הסכין. ואז עצרנו ואזקנו אותו" (בעמ' 94, שורות 5-4). גם ו' תיאר בעדותו כי המנוח סירב להיכנע והמשיך לנסות ולתקוף את החיילים: " כאשר א"ה פגע עם האלה בראשו אז כביכול המחבל נפל אבל עדיין הסכין היתה אצלו ביד, ואז שוב הוא קם ואז שוב א"ה נתן לו מכה עם האלה ואז אני הייתי בהלם שהוא עדיין קם, אבל הוא עדיין קם עם הסכין ביד, ובנאדם נורמלי לא יכול לקום אחרי כמה מכות, ואז הוא קם שוב, ונתנו לו עם האלה על היד, ואז הסכין נפלה ואז לקחנו אזיקונים ואזקנו אותו, הוא היה אז במצב שכיבה" (בעמ' 85, שורות 5-1). בסופו של דבר, המנוח נאזק. למקום הוזעקו כוחות צבא נוספים ואמבולנס צבאי אשר טיפל במנוח וקבע את מותו.

5.         במחלוקת התהומית שבין גרסאות התביעה (רצח בדם קר) וההגנה (התגוננות מפני מחבל חמוש בסכין) - אני מבכרת באורח חד משמעי ומלא את עדויות החיילים שהשתתפו באירוע על פני עדויותיהם של נהג המונית ושני הנוסעים, מוסא וסאלים, אשר עמדו בקרבת מקום. ואלה טעמיי:

ראשית, עדויותיהם של החיילים היו סדורות, עקביות ומשכנעות במהימנותן. כל החיילים תיארו בדבריהם את תחושותיהם בעת ההיתקלות במחבל נחוש, שלדבריהם היה " 'חדור מוטיבציה', העיניים היו במטרה, שזה לרצוח מישהו... כאילו על סמים או משהו" (עדותו של הקצין א"ק, בעמ' 77, שורות 9-7). ובמקום אחר: " הוא היה בטראנס, באמוק, היה נחוש להרוג אותי. לא הפסיק לנסות להרוג אותי כי הוא גם ידע שאין לו כ"כ הרבה זמן. הוא היה נחוש, באינטנסיביות כזו" (עדותו של נ', בעמ' 67, שורות 17-16). החיילים חשו בסכנת חיים ותיארו זאת בעדויותיהם באופן משכנע ביותר: " היה אז חשש או אפילו פחד שמישהו הולך למות כאן, בין אם זה אני או אחד החיילים שלי שיש לי אחריות עליהם. כשהאירוע הסתיים נשמנו מאוד מאוד לרווחה שאף אחד לא נפגע כי זה היה ממש..." (עדותו של א"ק, בעמ' 77, שורות 13-11; עדותו של נ', בעמ' 67, שורות 21-19; עדותו של ו', בעמ' 82, שורות 14-13; עדותו של א"ה, בעמ' 89, שורות 19-16). עוד ניתן לומר, כי עדויות החיילים תאמו זו את זו, זולת סתירות זניחות וחסרות חשיבות (למשל, ביחס לאופן תפקודה של מצלמת הרוורס המותקנת בג'יפ או משכו המדויק של האירוע). למרות שחלפו כמעט חמש שנים מיום האירוע, רישומו נחרת בזיכרונם. הם זכרו פרטים רבים וכן תיארו באופן אותנטי ומשכנע את תחושותיהם והרגשתם בתקרית הפתאומית והדרמטית שאליה נקלעו.

שנית, עדי הראיה, נהג המונית ושני הנוסעים, על אף שדבקו בגרסה בדבר רצח המנוח ללא כל סיבה, אישרו בעדויותיהם כי חלק הארי של האירוע התרחש מאחורי הג'יפ ובצידו הימני, כפי שהעידו החיילים, כך שהם לא יכלו לראות את המתרחש (עדותו של מוסא, בעמ' 41, שורות 24-19; עדותו של סאלים, בעמ' 50, שורות 14,  17-16). כמו כן, גם עדים אלה התייחסו ל"התגוששות" שהיתה בין המנוח לבין החיילים, כאשר סאלים אף אמר שבשלב כלשהו החייל היה על הרצפה והמנוח היה מעליו (בעמ' 52, ש' 27, מתוך נ/5, הודעתו של סאלים שנגבתה על ידי חוקר). זאת ועוד. נהג המונית אף אמר כי המנוח ניסה להוציא דבר מה מכיסו (בעמ' 36, שורות 13-6; בעמ' 45, שורות 17-15, מתוך נ/3, הודעתו של נהג המונית שנגבתה על ידי חוקר). הוא העריך שמדובר בתעודת זהות, אך בדיעבד התברר שזו היתה סכין.

שלישית, עדויותיהם של החיילים נתמכות ברישומים מזמן אמת, כגון ביומן המבצעים (ראו מוצג ג' למוצגי הנתבעים), בתוכנו של התחקיר שביצע במקום פקד אריה מרדכי (כיום רפ"ק) ( להלן: מרדכי), ובתוכן הודעותיהם שנגבו ביום האירוע בשעות הצהרים (ראו מוצג ב' למוצגי הנתבעים).

6.         ב"כ התובעים טען כי לא הוכח שהמנוח ניגש לחיילים ביוזמתו וכי יש לקבל את גרסת עדי הראיה שהחיילים קראו לו לגשת אליהם.

דין הטענה להידחות. ראשית, בהודעותיהם לפני החוקר לא אמרו נהג המונית וסאלים שהחיילים קראו למנוח, אלא שהוא - המנוח - הלך לעברם (בעמ' 45, שורות 13-12, בהודעתו של נהג המונית, נ/3; בעמ' 52, שורה 25, בהודעתו של סאלים, נ/5 - " פתאום ראית את האיש פונה לחיילים שהיו נוכחים ליד בקרבת מקום"). שנית, לא היתה כל סיבה נראית לעין מדוע יקראו החיילים למנוח לבוא אליהם. החיילים עצרו את הג'יפ בנקודה מוכרת ושגרתית במהלך הסיור - "הברך העליונה" - והיו עסוקים בטיפול באנטנה, ואילו המנוח המתין כביכול למונית שתיקח אותו לבית לחם. אוסיף, כי החיילים לא נשאלו כלל אם במסגרת מילוי תפקידיהם במהלך סיור היו נוהגים לבדוק תעודות זהות של תושבים פלשתינאים.

7.         נושא נוסף שב"כ התובעים ראה בו קושי היה דבר "נוכחותה" של סכין באירוע. לטענתו, באירוע לא היתה מעורבת כל סכין. זאת הוא למד מהנתונים הבאים: אין תיעוד של הסכין מהזירה (צולמו במקום רק תרמיל וסימני דם); לא נלקחו מעתקי טביעות אצבעות מן הסכין; הסכין, אם היתה, הושמדה ולא הוצגה בבית המשפט ואף לא לפני כן לב"כ התובעים אשר ביקש לבדוק אותה במכתבים רבים שכתב לנתבעים בענין זה.

לאחר שנתתי דעתי למכלול העדויות והראיות, שוכנעתי בדבר קיומה של הסכין שבאמצעותה ניסה המנוח לתקוף את החיילים. זאת, חרף הליקויים עליהם הצביע ב"כ התובעים. להלן אבאר עמדתי.

החיילים העידו, כי במהלך המאבק עם המנוח נפלה הסכין מידו. א"ה אמר, כי בעט בסכין כדי להרחיקה מן המנוח (בעמ' 94, שורות 20-19, 28). כאשר האירוע הסתיים נ' לקח את הסכין ושמר אותה באפוד שלו. לאחר מכן הוא מסר את הסכין למפקדיו (עדותו של נ', בעמ' 74, שורות 17-6; עדותו של הקצין א"ק, בעמ' 80, שורות 4-1; עדותו של א"ה, בעמ' 95, שורות 3-2). מרדכי אישר שהסכין נמסרה למשטרה במקום האירוע על ידי החיילים (בעמ' 96, שורות 28-27; ובעמ' 98, שורות 13-8). העד נטי שוורץ העיד כי קיבל את הסכין במקום מידי אחד החיילים, הכניס אותה לתוך מעטפה, והעבירה לקצין החקירות מרדכי (בעמ' 103, שורות 6-2). מרדכי הורה לחוקר יהודה גיגי לצלם את הסכין. יהודה גיגי העיד שכך עשה (בעמ' 103, שורה 29). לדבריו, לא נהוג לרשום מזכר בדבר ביצוע צילום, ואולם נהוג לרשום תאריך. במקרה זה, הוא לא עשה כן (בעמ' 104, שורה 2). מרדכי הסביר מדוע לא הורה לתעד את הסכין בשטח: " כשאנו מגיעים לזירה, אנו מצלמים מצב קיים, את הזירה. אם אנו מקבלים מוצגים בתוך הזירה, אם זה היה מונח בזירה בזווית מסוימת או בצורה מסוימת, אז יש חשיבות מאוד גדולה לצלם את זה כמו שהוא. אבל כאשר זה נמסר זה כבר הוזז מהזירה, ואין חשיבות כבר לצילום במקום, אז הוא צולם אח"כ בתחנה. מה זה יתן לי אם אצלם את הסכין בשטח?" (בעמ' 99, שורות 7-3). העד הוסיף, כי הסכין שבתום הארוע הוחזקה באפוד של נ' ונמסרה לידיו, תועדה בתחנת המשטרה; ואילו התרמיל, שלא הוזז ממקומו, תועד בשטח. עוד הסביר, כי לא היה מקום לקחת מעתקי טביעות אצבעות מן הסכין, שכן " יש מקרים שבגלל שחיילים כבר נגעו בזה וזה מכוסה דם וזה עבר מיד ליד אז הבדיקה פחות רלבנטית. לכן אם זה היה מונח בזירה זה היה נתפס מסודר על ידינו ונלקח ט"א והיה מטופל כמו שצריך, אבל ברגע שזה נמסר לנו מהחיילים זה כבר מאבד מהערך של הבדיקות הפורנזיות" (בעמ' 99, שורות 19-16). ואכן, בתיק המשטרה מצוי צילום הסכין שנעשה בתחנת המשטרה. בהמשך, לאחר שהפרקליטות סיימה את הטיפול בתיק, המליץ מרדכי להשמיד את הסכין (בעמ' 97, שורה 3), ואילו סנ"צ יעקב בן משה, קצין אח"מ מרחבי באותה עת בגזרת עציון וחברון, שהעיד גם הוא, הורה על השמדתה, לאחר שהתובע הצבאי סגר את התיק ומצ"ח לא הביע ענין במוצג (בעמ' 101, שורות 6-1). בפועל, הסכין הושמדה על ידי רשם המוצגים.

התמונה המצטיירת מן המקובץ היא כי הוכחה "שרשרת הסכין", החל מתפיסתה בשטח על ידי החיילים, עבור במסירתה למשטרה, ועד להשמדתה. יש להצטער על כך שהסכין הושמדה חרף פניותיו הרבות, בסמוך לאירוע, של ב"כ התובעים בענין זה. ואולם, אין בכך כדי לפגום בממצא העובדתי בדבר קיומה של סכין שבאמצעותה ניסה המנוח לתקוף את החיילים.

8.         כפי שהובא לעיל, טענתם המרכזית של הנתבעים היא כי המנוח נהרג בנסיבות שחל עליהן סעיף 5 לחוק אחריות המדינה, היינו " בפעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל".

" פעולה מלחמתית" מוגדרת בסעיף 1 לחוק אחריות המדינה - לאחר תיקון מס' 4 משנת התשס"ב-2002 - " לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". הגדרת הביטוי " פעולה מלחמתית" בחוק אחריות המדינה עובר לתיקונו זכתה לאחרונה לניתוח ולסיכום בפסק הדין   ב-רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, מיום 21.3.12, שם סקר בית המשפט את שתי הקבוצות האופייניות של " פעולה מלחמתית". האחת, פעולת שיטור שהפכה מלחמתית עקב סיבוך או שינוי נסיבות פתאומי; והשניה, פעולה שמראשיתה נועדה להיות מלחמתית, " כנלמד ממטרתה, מאפייניה, הכוח הפועל, הסיכון הנשקף לכוח א-פריורית ושאר האינדיקציות המקובלות" (בפסקה 19, מפי כב' השופט מלצר). אשר לתיקון לחוק אחריות המדינה - שחל בענייננו - אמר בית המשפט שם כי הוספתה של הגדרת " פעולה מלחמתית" " נועדה להרחיב את תחולת פטור המדינה מאחריות בנזיקין במקרה שהנזק נגרם אגב 'פעולה מלחמתית'" (בפסקה 20) (ההדגשה במקור).

דומה, כי בענייננו לא יכול להיות חולק שמותו של המנוח נגרם בפעולה מלחמתית. החיילים שהשתתפו באירוע השתייכו לפלוגת שריון שעסקה, בין היתר, בשמירה על הביטחון על ידי עריכת סיורים רכובים בציר שבו ממוקמת הנקודה "הברך העליונה". כפי שהעיד נ', " הנקודה שבה עצרנו בד"כ היינו עוצרים בה הרבה, וזה היה מין נקודת תצפית כזו שמשם אפשר לזנק לכל מיני אירועים אם קורה משהו. עצרנו שם עשרות פעמים" (בעמ' 66, שורות 4-2). מדובר בציר שהיה פתוח לתנועת ישראלים ופלשתינאים והיה ידוע כ" מוקד חיכוך" (שם, בשורה 15). כפי שהעיד גם הקצין א"ק: " היה לנו ציר שהמטרה של הסיור לשמור על הציר שלא יהיו פיגועים על הציר, והיתה תקופה שהרבה פעמים היו פיגועים של זריקות אבנים ובקת"בים על הציר. עצרנו בנקודה 'הברך העליונה' זו היתה נקודת תורפה ששם היו הרבה אירועים. זה די שגרתי שאנו עוצרים שם כמה פעמים בסיור, על מנת להראות את הנוכחות שלנו ולמנוע איזשהו אירוע או בכלל מגע בין ישראלים לפלסטינאים ודבר כזה או אחר..." (בעמ' 76, שורות 19-14). (וראו גם עדותו של ו', בעמ' 81,          שורות 30-28; עדותו של א"ה, בעמ' 89, שורות 14-13). החיילים, בעת שהיו על משמרתם, הותקפו על ידי מחבל נחוש שאחז בידו סכין, אשר במהלך ניטרולו נגרם מותו. מדובר בפעילות צבאית אשר על פי תכליתה נועדה " לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות". אוסיף, כי הקצין א"ק הסביר, כי היה לו חשש שמדובר ב" אירוע מתגלגל", " שאולי פתאום יצוץ מאיזשהו מקום עוד איזה מישהו אז ברגע שכבר אזקנו אותו עדיין היינו... חילקתי לגזרות אתה מסתכל לפה ואתה לשם כי עדיין היינו דרוכים שאולי יש כאן עוד משהו אולי" (בעמ' 77, שורות 18-16). נ' אמר בעדותו, כי לאחר שהבין שהמנוח הוא מחבל, חשש שהוא נושא עוד סכינים או כלי נשק נוספים (בעמ' 73, שורות 3-2). אשר לתנאי בדבר היות הפעולה המלחמתית " בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". כמובא לעיל, החיילים חשו שהם מצויים בסכנת חיים וכי לפניהם מחבל חמוש בסכין, הנחוש בדעתו לפצוע ולהרוג. המנוח לא חדל מלנסות לתקוף את החיילים אף לאחר שנורו שתי יריות (על ידי נ' ולאחר מכן על ידי א"ק) ואף לא לאחר שהוכה מספר פעמים באלה על ידי א"ה. בשלב הראשון נאבק נ' עם המנוח ובמהלכו אף הופל לרצפה והמנוח היה מעליו. בזכות ערנותם של שאר החיילים, אשר הבחינו במאבק שנראה במצלמת הרוורס ונחלצו לעזרת חברם, נמנעה פגיעה בחיי החיילים והמנוח הוכרע.